所以,严格来讲,所有的纯科学研究都不追求实践性,而只追求对真理的证明或者证伪。
所以,真正重要的,并不是通过证明法理学研究对司法裁判有用进而证明法理学是实践的,而是去追问,法理学研究这种实践的存在,对法律系统而言意味着什么?顺着这个思路,我们发现哪怕法理学研究对司法裁判实践并无直接的实质性贡献,这仍然丝毫不能减损法理学研究在法律系统中的重要性。所谓法律是什么的问题,就是法律系统的自我同一性的问题。
当然,抢救法理学的学术努力也不容忽视。实践参与模式采取二元论,将法理学分为规范理论与后设理论两个部分,各自兼顾法理学的实践性与科学性,但却仍无法论证后设理论的实践性与规范理论的科学性。众所周知,经济学理论以经济现象为研究对象,但无论是宏观经济学,还是微观经济学,都不以教会个人从事具体的经济决策和商业投资为己任。我们知道,在科学系统内部,除了围绕着各种各样具体对象的具体研究之外,后来又逐渐分化出一种子系统,其研究对象并非是外在于科学的各种具体对象,而是科学研究本身。换句话说,法理学必须指明自身在法律系统的实践(实际运作)中究竟发挥了什么作用。
事实上,绝大多数的所谓案件事实,都不是纯粹意义的自然事实,而是社会事实,故而都已经预先内置了理论与价值。对于此种系统之内的系统理论来说,更重要的并非是其是否具有科学性或者说是否符合科学的标准,而是此种理论反思在系统之中执行的功能。在相关市场中,所谓相关者,乃与竞争法律制度相关也。
历史似乎呈现出钟摆运动的迹象。对于其他竞争法域的经营者集中审查决定,中国商务部和而不流,允执其中,恰恰践行了中道思维。因为垄断力(市场支配地位)一般来说是在竞争过程中形成的,是自由竞争的必然结果,不足厚非。二、制度思维对竞争法学核心范畴的塑造 路德维希•拉赫曼(Ludwig Maurits Lachmann)在评论马克斯•韦伯时认为,制度理论在社会学中的地位,相当于竞争理论在经济学中的地位。
制度保护概念涉及保持竞争结构并将保护竞争作为一个过程,这也形成欧洲竞争法的出发点和参照系。但另一方面也应该看到,法律规则不可能完全预设社会生活中所发生的事情和避免人类语言本身的局限性,不可能用简明扼要的语言包罗、穷尽所有行为和事件,不可能覆盖社会发展和人的发展过程中的各种可能
莫里斯•奥里乌认为,法的形式是规则与行为,而实质则是规则的内容,即以正义和社会条件为限的自由。但这种确定不仅包括静的确定,而且也包括动的确定。建构和遵守规则与人类的理性活动不可分离。因之,蕴涵在反垄断法中的主要机理,就是禁止任何有可能削弱竞争性经济的商业限制及垄断行为,建立有利于自由竞争的公平和开放的经济环境。
权力与权利都具有扩张性,都容易恣肆泛滥、荡然不得放任其义之所归,因此权力与权利都须受到法律的控制,通过自由竞争的无法之胜与人知其职,不督而办,事至纤悉,莫不备举,进退作息,皆有常节的制度有法胜有机结合,才能形成既有活力又有章法的竞争秩序。竞争被证明是确保自由的手段,但只有有效的竞争才能保证自由,而且保证的是相对的自由。被无知之幕所遮蔽的人类在信息不对称的情势下形同盲人摸象。人不可能永远智而上,但也不可能不知疲倦永不犯错误。
一种利益是否受法律保护和是否采用设权方式保护是两个层面的问题。[8]进入20世纪,莫里斯•奥里乌认为制度为法的根本的至关重要的观念,对德国也产生影响。
立法者所制定的和法官所遵循的法律符合一般的普遍抽象规则的标准时,才能说是法治。姑且勿论人类理性有意识地建构的规则,即便从习惯而来的自发生成的规则同样是理性所遵守的规则。
为实现此理念,权力被建立起来,并设有机关。从自由而言,旨在保护竞争的制度虽然可能会限制某些自由,却是实现普遍自由、各类具体自由的基础、前提和保证。学术界其实奉行鸵鸟政策,选择容易的方法,从而也造成通晓知识而缺乏问道、弘道之心,遂与商谈向道无缘,绝无以技进道的可能性。通过这种拟制,自在之物变为制度性存在。……受该司法解释文件的影响,在吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案中,一审法院和二审法院在司法文书中也使用了公平竞争权一词。但社会秩序不同于自然秩序,后者服从必然的逻辑和规律,前者则是无数个人自由活动相互作用的结果。
竞争法研究沉湎于解释法学,精于物而不精于道,毕竟存在理障,汲汲于解决具体问题,而根本问题则被忽略,存而不论,论而不议,议而不辨。在维护和促进竞争这一点上,美国竞争法同传统的私法法制并无二致,都受制、服从、服务于自由主义哲学。
前者建立在全能全知的认识论上,奉行干涉主义的价值观。后者建立在无知认识论上,是自由主义的价值观。
个体保护和制度保护均涉及在竞争功能的、自由相关的系统下的市场参与者个人行为和选择的自由。最高人民法院2000年出台的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》使用过公平竞争权一词,该解释第13条规定:有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。
《礼记•中庸》云:中也者,天下之大本也。相反,其禁止的是通过降低市场效率、减慢创新、阻碍生产性竞争而损害公众利益的商业行为。在哈耶克看来,外部秩序并非自生自发,而是基于人为建构,在建构设计的意义上运作。阻止消费者损害可能是滥用控制的核心理由但不是必要条件。
如同中医治病救人崇尚不治已病治未病、不治已乱治未乱,经营者集中救济制度的目的也在于让经济体系运转回归到中道平衡的稳定状态。在法律适用论层面,卡尔•施密特主张法官依据具体的秩序解释法律,实施法律漏洞补充,甚至容许法官违反制定法作出裁判,并提倡通过更多地适用一般条款贯彻具体的秩序思考。
一切法律均是具体处境中的法,具体秩序成为法的固有要素,是规范生成与适用的背景,是决断的制度性条件。在这一哲学支配下,美国的基本经济国策就是促进竞争,阻止与这一基本的经济哲学相冲突的反竞争行为。
三、制度论对竞争法学的方法论意义:中道思维 完备意义上的法治国应该是制度与理念的结合体。诚然,不正当竞争行为、限制竞争行为等反竞争行为也是一种竞争行为,但这种行为不利于公平与效率兼顾的社会正义目标的实现。
此外,市场参与者的保护不能被理解为仅仅是客观法制度保障的单纯反映。作为中国学人,研究竞争法自然立足于本国实践的沃土,但不可能闭门造车,比较法的视野内嵌性尤不可忽,不能停留在法其法的层面,更应该法其所以法,牢固确立与中国国情相适应的制度价值。事实上,这不是自由保护或福利导向的非此即彼,而是自由保护是否其自身具有重要价值的问题。不被扭曲的竞争作为对市场参与者竞争自由的辩证扬弃构成反不正当竞争法值得保护利益的公分母。
由于法律不能自动实现,因此,国家的存在就有必要。一部好的法律不仅好看,还应好用、管用、能用、易用、实用,否则不免遥看草色近却无之憾。
例如,在德国和欧盟,经济自由本身被视为竞争法的目的结构中的一部分,这也是竞争法能够获得广泛支持的因素之一。某种意义上,竞争法既反对自由放任主义,又区别于经济干预主义,明晰群己界分的竞争自由底线,是维护竞争自由的社会协调之法。
对强者欺侮弱者的现象加以有效制止,对弱者的权利予以及时救济和保护就是制度正义最重要的体现。功能赋予是人类把某项功能赋予那些在本质上不具有该功能的对象。

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